Nu op 1 januari 2021 de nieuwe Wet franchise van kracht wordt, ziet automotive advocaat Caspar Rutten bij diverse partijen een afwachtende houding, of onzekerheid of de wet wel op hen van toepassing is. Uit een gesprek met Freek Blekxtoon komt een aantal van deze twistpunten duidelijk naar voren.
Als algemeen directeur van Group Auto Nederland is Freek Blekxtoon onder andere verantwoordelijk voor de garageformules Autoexcellent en CarXpert, die goed als franchiseformules te beschouwen zijn. Het gesprek met Caspar Rutten vindt plaats via Microsoft Teams, geheel coronaproof en zeker niet minder geanimeerd dan wanneer de twee elkaar in levenden lijve zouden hebben gesproken.
In plaats van de eerste vraag af te wachten steekt Freek Blekxtoon meteen van wal met de opmerking dat hij moeilijk kan beoordelen welke van zijn formules nu wel en welke niet onder de wet vallen. “Het is mij met name niet helemaal duidelijk wat de definitie is van een franchiseformule. In ons geval zijn we bovendien met zijn allen zowel franchisegever als franchisenemer, omdat bij ons de coöperatieve vereniging de eigenaar is van de franchiseformule.”
“Daarbij hebben we verschillende formules, de ene wat harder dan de andere. Zijn er gradaties in franchise, of is alles met een logo een franchiseformule? Bij Autoexcellent heb je bijvoorbeeld duidelijk te maken met een bepaalde uitstraling, met bepaalde verplichtingen ten aanzien van een showroom, omdat occasionverkoop een onderdeel uitmaakt van die formule. Aan de andere kant van het spectrum heb je bijvoorbeeld Brembo Expert, met één dag verplichte training en waarvoor je tegen betaling ook bijbehorende kleding kunt aanschaffen, maar wat in feite niet veel meer is dan een commercieel verhaal.”
‘Soms is het evident of iets een franchiseformule is, maar vaak zul je daarvoor eerst alle feiten en afspraken goed in beeld moeten brengen.’
Caspar Rutten zegt dat Blekxtoon zich met zijn twijfels in het goede gezelschap bevindt van de staatssecretaris van Economische Zaken, Mona Keijzer. “Zij heeft daar bij de behandeling van de wet ook vragen over gekregen. Het is volgens haar aan de rechter om uiteindelijk uit te maken of iets een franchiseformule betreft, omdat ze niet precies kan zien welke afspraken er zijn gemaakt. Dat klinkt flauw, maar ze heeft wel een punt. Soms is het evident dat je wel of niet te maken hebt met een franchiseformule, maar vaak moet je alle feiten en afspraken eerst goed in beeld brengen voordat je een conclusie kunt trekken. Wat jij zegt over de manier van organisatie, of iets nu een coöperatie is, of een keiharde franchise, aangestuurd vanuit de VS, zoals McDonald’s, dat doet niets af aan de toepasselijkheid van de wet. Niet iedere relatie waarbij sprake is van wederverkoop betreft een franchise. Wanneer iets geen franchiseformule blijkt te zijn in de zin van de wet, kan het bijvoorbeeld een relatie zijn tussen leverancier en distributeur, waar nog wel enige uniformiteit geëist wordt, of tussen leverancier en afnemer. In de wet staat een aantal criteria waaraan je kunt toetsen of iets een franchise is, Kort samengevat moet er dan sprake zijn van een operationele commerciële formule met een uniforme uitstraling die een merk of huisstijl omvat, waarbij knowhow en bijstand worden verschaft tegen een, al dan niet verkapte, vergoeding.”
Daarbij moet wel de feitelijke situatie in ogenschouw genomen worden: welke uitstraling is voorgeschreven, welke knowhow wordt verstrekt en voldoet die aan de criteria in de wet? Caspar Rutten: “Er zijn ook formules die geen grondig onderzoek vereisen en toch besluiten de wet na te leven, omdat ze zich kunnen vinden in de regels die erin op zijn genomen, terwijl ze misschien helemaal niet onder de wet vallen. Dat kan natuurlijk ook.”
Ga met Wet franchise aan de slag!
Op 1 januari 2021 moet de Wet franchise in werking treden. Voor wie de wet van toepassing is, dringt dus de tijd. Automotive advocaat Caspar Rutten waarschuwt dat er nog wel wat bij komt kijken voor franchisegevers om aan de wet te voldoen. “Er geldt voor bestaande contracten een overgangsregeling voor de regels over goodwill en de instemming die franchisenemers moeten geven aan investeringen die de franchisegever verlangt. Nieuwe contracten met nieuwe franchisenemers moeten volgend jaar wel meteen aan de wet voldoen. Daarnaast worden de overige bepalingen uit de wet sowieso meteen na de jaarwisseling van kracht.”
Caspar Rutten licht toe dat universele garages die onderdeel zijn van een formule er ook goed aan doen zich nu voor te bereiden op de wet. “Straks kunnen de universele garages die onderdeel zijn van een formule die onder de werking van de wet valt ervoor kiezen om bepaalde beslissingen over de toekomst van de formule in de handen te leggen van een dealervereniging of een franchisevereniging. Het is van groot belang om dat goed te regelen. Niet alleen voor de aangesloten bedrijven maar ook voor degenen die hun belangen behartigen. Dit speelt overigens ook allemaal in het merkkanaal. Ik adviseer importeurs, dealers, dealerverenigingen, formules en schadeketens en de daarbij aangesloten bedrijven die dat nog niet gedaan hebben snel met de nieuwe regels aan de slag te gaan.”
Wijzigen van overeenkomst
Wat de wet in ieder geval regelt, is dat goedkeuring van de franchisenemers is vereist bij wijzigingen in de franchiseovereenkomst. Caspar Rutten: “Je kunt daarvoor een franchiseraad instellen, een vertegenwoordiging van de franchisenemers. Anders moet je voor iedere beslissing alle franchisenemers afzonderlijk om goedkeuring vragen.”
Freek Blekxtoon: “Zo’n soort vereniging van franchisenemers hebben we ook wel gehad, maar het bleek moeilijk daar de juiste mensen voor te vinden. Die vereniging is op een bepaald moment dan ook niet meer bij elkaar gekomen, maar bestaat nog steeds. Ik voorzie dat we die toch weer nieuw leven in zullen moeten blazen.”
Driehoekscontract
Een belangrijke vraag voor Freek Blekxtoon is wanneer een franchisegever verantwoordelijk gehouden kan worden voor een wanprestatie van een van zijn franchisenemers. Volgens Caspar Rutten zullen dergelijke zaken vooral geregeld worden tussen consument en franchisenemer. “Als de franchisegever geen overeenkomst heeft met de eindklant, kan hij in principe alleen vanwege onrechtmatig handelen aansprakelijk zijn ten opzichte van die eindklant. Er kan wel een overeenkomst ontstaan tussen die eindklant en de franchisegever waarbij de franchisenemer betrokken is. Dan kan het anders liggen. Daar moet je een en ander goed regelen.”
Freek Blekxtoon: “Hetzelfde geldt voor afspraken die wij maken met grote partijen als leasemaatschappijen, die bijvoorbeeld hun auto’s in onderhoud willen geven bij een van onze formules. Dat is in feite een driehoekscontract, met een vragende, een organiserende en een biedende partij. De uiteindelijke service wordt verleend door het garagebedrijf, niet door ons. Wij hebben geen direct contact met de klant, dus wij gaan ook niet garant staan voor een andere rechtspersoon. Wij geven geen garanties af voor het reilen en zeilen van onze leden. Daarom sluiten wij dergelijke driehoekscontracten.”
Eenzelfde driehoeksconstructie doet zich voor ten aanzien van de grossier. Hoewel er in het geval van Group Auto altijd een contract moet zijn tussen het autobedrijf en een grossier uit het netwerk, is de grossier niet de franchisegever, maar louter de leverancier van de onderdelen en dus is op hem niet de franchisewet van toepassing.
Profile
Niek Kraak, manager franchiseontwikkeling Benelux bij Profile International, zou ook aan het gesprek met Freek Blekxtoon en Caspar Rutten deelnemen, maar moest wegens persoonlijke omstandigheden verstek laten gaan. Hij heeft wel de moeite genomen om achteraf op enkele vragen/stellingen te reageren. “Als ik specifiek kijk naar onze formule, dan verandert er door de Wet franchise weinig. Onze franchisecontracten houden rekening met de richtlijnen van de Nederlandse Franchisecode, die gezien kan worden als de voorloper van de Franchisewet. Daarbij was onze formule van oorsprong een coöperatie, waar samenwerking de basis is. Dat de wet de franchisegever verplicht tot een goede informatievoorziening richting de franchisenemer voor en tijdens het contract, begrijp ik. Voor wat betreft Profile verandert er nauwelijks iets, aangezien wij al aan uitgebreide informatievoorziening doen, zoals een letter of intent voor nieuwe aanstellingen, inclusief een formulehandboek. Daarnaast zijn er periodieke overleggen met klankbordgroepen en de franchiseraad. De eis dat bij het doen van investeringen of het wijzigen van de franchise de instemming van de franchisenemers wordt gevraagd, is begrijpelijk als de impact voor een franchisenemer groot is (forse investeringen of koerswijziging). Dat gebeurt bij ons nu al door afstemming met de franchiseraad. Wat betreft de bepaling over goodwill kan ik zeggen dat wij als franchisegever geen franchisevestigingen kopen en dat die goodwillregeling dus feitelijk niet van toepassing is. Wel nemen franchisenemers vestigingen van elkaar over. Zij komen in dat geval onderling de goodwill overeen. Hierin spelen wij als franchisegever geen rol.”
Caspar Rutten herkent de houding van Profile ten aanzien van de wet. “Ik tref meer partijen die er positief tegenover staan. Dat is goed. In het gesprek met Freek Blekxtoon kwam ook al naar voren dat de materie best complex is. Maar als je de eigen situatie niet onderschat en franchisegever en franchisenemer er samen goed uit willen komen, moet het lukken om aan de wet te voldoen.”
Goed franchisegever- en franchisenemerschap
Nog een ander punt is dat franchisegevers zorgvuldig moeten zijn met de selectie van franchisenemers. Caspar Rutten: “Hoe werkt dat bijvoorbeeld bij de formules van Group Auto? Onderzoeken jullie of je in redelijkheid mag aannemen dat een ondernemer een bepaalde formule kan uitbaten? Of hij daar geschikt voor is?”
Freek Blekxtoon: “Dat doen we steeds vaker wel, al komt daar de moeilijkheid bij dat veel garagehouders niet zo mededeelzaam zijn over hun financiële stand van zaken. Een balans van de KvK zegt me niet zo veel over de actuele liquiditeit. Zo’n balans is vaak één of twee jaar oud. In die tijd kan er veel veranderen. Dus we doen daar wel aanvullend onderzoek naar, bijvoorbeeld via de grossiers. Die kennen hun klanten goed. Van franchisegeverskant zijn onze formules voor een franchisenemer al gauw voordelig. Wij vragen zulke lage fees, dat het lidmaatschap je al zulke voordelen of besparingen oplevert dat je die fee er zo uit haalt.”
Goodwill
Een heikel punt voor Freek Blekxtoon is nog de bepaling over goodwill, met name wanneer een franchisenemer bij het opzeggen van een overeenkomst die goodwill wil kapitaliseren. Freek Blekxtoon: “Daar maak ik me wel zorgen over. Ik wil niet voor de verrassing komen te staan dat een garagehouder ineens zegt: ‘Ik heb jullie merk hier jarenlang hoog gehouden. Kan ik even vangen voor de investeringen die ik daarvoor heb gedaan?’”
Caspar Rutten: “Het lijkt mij verstandig daar wel iets voor te regelen. De franchisewet vraagt dat namelijk ook. De wet zegt dat je een regeling over goodwill moet opnemen in je contract en dat een franchisenemer aanspraak kan maken op goodwill wanneer de franchisegever de franchisenemer koopt om zelf de exploitatie over te nemen, of die door een derde te laten doen. Als je het niet regelt, voldoe je niet aan de wet en loop je eenvoudig meer risico.”
‘De Wet franchise vraagt om een regeling omtrent goodwill. Als je dat niet regelt, voldoe je niet aan de wet en loop je meer risico.’
Freek Blekxtoon: “Bij universele garages is dat niet aan de orde. Ik wil alleen niet achteraf een stuk hout in mijn nek krijgen van iemand die na vijftien jaar een van onze formules gedaan te hebben nog even wat geld van Group Auto wil opstrijken. Als die maas in de wet zit, wil ik die wel snel dicht hebben.”
Exclusiviteit
Een ander punt dat Freek Blekxtoon dwarszit, is de bepaling van exclusiviteit in de wet. “Toen we nog volop flyers verspreidden, hebben we bepaald dat leden een exclusief postcodegebied toegewezen kregen. Daar is uit voortgekomen dat een garagehouder van een van onze formules een beschermd postcodegebied heeft, waarbinnen wij niet iemand anders zullen aanstellen zonder met hem in overleg te gaan. Inmiddels vinden wij dat helemaal niet meer van deze tijd. Hoe moeten we daar nu mee omgaan? Niks regelen kan niet, maar volledige exclusiviteit bieden kan ook niet. Ik denk ook niet dat de wet een autobedrijf kan verbieden bijvoorbeeld een apk-mailing buiten zijn postcodegebied uit te sturen.”
Caspar Rutten: “Dat hangt ervan af, maar dat is eigenlijk een mededingingsrechtelijke vraag die losstaat van de Wet franchise. Als je met de wet aan de slag gaat, loop je waarschijnlijk tegen allerlei vragen aan die betrekking hebben op andere rechtsgebieden, van mededingingsrecht en, zoals we net bespraken, aansprakelijkheidsrecht/contractenrecht tot governance van een franchisevereniging. Dat moet je allemaal goed regelen en doordenken. Ik ben bijna 25 jaar als jurist actief in de autobranche. De kunst van het maken van goede contracten wordt nog wel eens onderschat.”
Grijs gebied
Er zijn talloze onderwerpen waarover nog zeker discussie zal ontstaan. Tot besluit merkt Caspar Rutten dan ook op dat er een groot grijs gebied is. “We moeten ook niet de illusie hebben dat de wet alles dichttimmert. Het zal dus best nog eens voorkomen dat franchisegever en franchisenemer botsen. Dat zal dan bij de rechter uitgevochten moeten worden.”
